Notas

⁽¹⁾ Para no distraer el hilo de estas notas con normas jurídicas, se entrega como Anexo de este artículo un resumen y comentario de los regímenes de propiedad y concesión que rigen sobre los distintintos recursos. Remitimos al Anexo la definición de diversos conceptos legales utilizados en este texto.

⁽²⁾ La Constitución indica: "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los interes generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental." (Art. 19 Nº24)

⁽³⁾ GEOEXPLORACIONES S.A. Informes de Catastro de Propiedad Minera, en la VIII, IX y X regiones. Estudio encargado por el Dpto. de Tierras de CONADI, 1995.

⁽⁴⁾ Cuenca Profesionales "Programa catastro y saneamiento de Tierras de Playas" encargado por CONADI, 1995.

⁽⁵⁾ Victor Toledo "Catastro de Derechos de Agua en cuencas seleccionadas de la VIII y IX Región". Investigación personal en curso, 1996-97.

⁽⁶⁾ Esta situación ha motivado la organización de reuniones internacionales para coordinar accines de monitoreo, denuncia y defensa.

⁽⁷⁾ Las tierras reclamadas por años por la comunidad de Trapa Trapa, asi como los lotes A y B del fundo Quinquén adquiridos por el fisco tiene pertenencias constituídas por empresas mineras.

⁽⁸⁾ El oro se encuentra extensamente diseminado en los cauces del sector y está genéticamente relacionado con la meteorización del granito paleozoico. (Instituto de Geología Económica Universidad de Concepción, 1996).
PEGASUS a comienzos de los noventa tenía inscritos pedimentos que cubrian una vasta extensión entre Los Sauces, Lumaco y Traiguén, incluyendo casi la totalidad de las tierras mapuches de la zona.

⁽⁹⁾ El uso especulativo de los pedimentos mineros es una práctica habitual en esa zona, al que están expuestas las tierras reclamadas. Es ejemplar el caso de fundo Maicolpue, reclamado por una comunidad huilliche. Su propietario legal ofreció el predio en venta a la CONADI; por cierto, dos meses antes habia inscrito pedimentos a nombre de sus hijos amparando todo el subsuelo del fundo, tal como reveló el catastro minero del sector.

⁽¹⁰⁾ Ver Aldunate (1985); Cavieres (1985); Lemereis (1987). En los años ochenta se llevó adelante una campaña nacional por salvar al Lago Chungará que constituyó un emblema de las luchas aymaras por sus recursos.

⁽¹¹⁾ Ver Aylwin y Castillo (1990)

⁽¹²⁾ En 1992, se introdujeron modificaciones al Código de Aguas para proteger en alguna medida los bofedales y vegas del altiplano: "Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, asi como como para nuevas explotaciones" (Art. 63, inciso segundo, agregado por Ley 19.145, del 25 junio de 1992) Si embargo, el Art. 64. contiene un resquicio para levantar esa prohibición.

⁽¹³⁾ Ver: "Demandas de la Mujeres Mapuches", Rulpa Dungun Nº 8, 1990.

⁽¹⁴⁾ Tampoco los problemas de escasez han sido abordados en su dimensión específica de manejo de recursos hídricos. Tanto la CEPI, la CONADI, ONGs y Municipios han insistido en presionar irresponsablemente sobre las napas subterráneas en masivos proyectos de "bombas de agua". La aplaudida adquisición hecha en 1996 por el Municipio de Temuco, de una poderosa máquina industrial perforadora de napas, para abrir pozos profundos en predios campesinos, es a la vez el testimonio de la gravedad del problema hídrico y la coronación de la irresponsabilidad y falta de una política de aguas en la región mapuche.

⁽¹⁵⁾ E. Maffei Evaluación del Programa de Riego Campesino (Convenio FOSIS/INDAP), Santiago, 1992.

⁽¹⁶⁾ De 1994 a 1996 se triplicó el número de solicitudes de derechos de agua publicadas en el Diario Austral de Temuco

⁽¹⁷⁾ Cabe también considerar los riesgos para la opción de salmonicultura de pequeña escala en manos mapuche, alli donde esa modalidad no sea dañina.

⁽¹⁸⁾ Ver: Martín Smith, "Pluralismo, pluralismo reformado y neopluralismo. El papel de los grupos de presión en la elaboración de políticas". En: Zona Abierta, 67/68, Madrid, 1994; y Pierre Muller, Les politiques publiques, Presses Universitaires de France, Paris, 1990.

⁽¹⁹⁾ Olslak y O'Donell, Estado y Políticas Estatales en América Latina. Buenos Aires, 1980.

⁽²⁰⁾ No existe una investigación que sistematice el proceso de la cuestión étnica en Chile en tanto política pública en la transición, y saque aprendizajes relevantes para hoy. La atención se ha centrado en los procesos del movimiento indígena; existe una crónica de hechos y concordancias con aspectos nacionales e internacionales, pero eso no explica por qué y cómo la sociedad chilena y sus partidos políticos asumen la cuestión étnica, cómo se negoció ésta al interior del Estado, los roles de las organizaciones étnicas, ONGs, e intelectuales indigenistas, etc. Ver: E. Gacitúa (1992); Bengoa (1990); Aylwin (1994).

⁽²¹⁾ La negociación de la cuestión indígena en la transición sigue siendo la etapa más desconocida. Como es lógico, fue una de las etapas más complejas y arduas, y por tanto más especializada, lo que redujo el número de participantes efectivos, tal vez a no más de cinco personas claves a quienes correspondió actuar de operadores al interior del Estado. La elitización de la política pública indígena operada en la transición, será un sello que se proyecta hasta el día de hoy. En los años noventa muy pocos indigenistas y dirigentes indígenas han hecho un capital de expertizaje para desenvolverse en los intrincados aspectos del poder, y dar seguimiento al ciclo completo de las políticas públicas, más allá de sus primeras fases. Debilidad particularmente grave en tiempos de baja de movimientos sociales y tecnocratización de la política pública.

⁽²²⁾ Desde la Tercera Asamblea de Admapu de 1982 es reiterativa la demanda por los recursos del "suelo y del subsuelo" en el discurso del movimiento indígena.

⁽²³⁾ Capítulo II. Nº 1. Protección de las Tierras Indígenas, letra i. En: Congreso Nacional de Pueblos Indígenas de Chile, Temuco 1991. Edicíón CEPI, Santiago, 1991, p.36-37.

⁽²⁴⁾ Ver: CEPI "Primer Borrador Para la Discusión de la Ley Indígena", Julio de 1990.

⁽²⁵⁾ la Comisión Técnica de Pueblos Indígenas en enero de 1989 sostenía: "debe reconocerse a los pueblos indígenas el derecho de propiedad sobre los recursos naturales que se encuentran en los teritorios indígenas y a beneficiarse de la explotación de éstos (mineras, aguas, bosques, marítimos)" En: Presentación a los Partidos Políticos, Santiago, 1989. Lo que se reitera en la Propuesta y Demanda de los pueblos indígenas de Chile para el período democratico 1990-1994.
A su vez la Comisión 500Aaños de Resistencia en su propuesta al Estado chileno exige: "Reconocimiento y respeto de nuestros derechos fundamentales de posesión de espacios territoriales que nos pertenecen desde siempre y por derecho, como también de los recursos naturales del suelo y subsuelo de nuestro territorio". En Nutram, Octubre 1989.

⁽²⁶⁾ Vease el Anexo de este artículo.

⁽²⁷⁾ "Proyecto de Ley Relativo a la protección, fomento y desarrollo de los Pueblos Indígenas". (El subrayado es nuestro, V.T.)

⁽²⁸⁾ La debilidad de la preferencialidad como resguardo de derechos puede verse en el caso mapuche de Argentina, en donde existe esa clausula en la legislación minera, a favor del propietario del predio tratándose de minerales de segunda categoría. Cf. Código de Minería de la República de Argentina, y Carlos Falachi et al (1995).

⁽²⁹⁾ Recordemos que en 1992 se estaba tramitando la Ley Nº 19.145 que agregó clausulas para proteger los bofedales del altiplano. Con ello se daba por resuelto el asunto de las aguas tal como era planteado en ese entonces. Ver nota 11. Ver también Mensaje del Presidente de la República P. Aylwin a la Cámara de Diputados. 8 Oct. 1991.

⁽³⁰⁾ Esta modificación específica aparece dos meses después del Congreso Indígena, en el documento de la CEPI: "Proyecto de Ley Indígena. 5a a 6a Versión. Marzo de 1991" (mimeo).

⁽³¹⁾ El relato feliz e incompleto del proceso de la ley indígena, matices más o menos, lo han escrito indigenistas en diversos lugares y es repetido irreflexivamente al modo de un mito, lo que mantiene los velos sobre la política de la transición. (Un buen ejemplo en J. Aylwin 1994a; 1994b; Aravena y Zúñiga 1993; también el editorial de Pueblos Indígenas II Nº 5, 1996; CONADI 1994, 1995, etc. etc.).

⁽³²⁾ Ver artículos y opiniones de A. Lazo, F. Huenchumilla, J. Aylwin, E. Tuma, Jose Santos Millao, publicadas en la revista Pueblos Indígenas. Nueva Epoca. II Nº 5, 1996

⁽³³⁾ "Como sabemos, no todas las aspiraciones fueron recogidas en el texto (de la ley) aprobado por el Congreso, generando frustración en muchas pesonas que cifraron en ella grandes expectativas" (J. Aylwin, 1996)

⁽³⁴⁾ José Bengoa "Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas". Documento Nº 2 Instituto de Estudios Indígenas UFRO, Nov. 1994, Temuco. (el subrayado es nuestro. V.T.)

⁽³⁵⁾ Esta alternativa forma parte del juego de las políticas públicas: el bloqueo intraburocrático de una cuestión pública. La experiencia chilena de la transición, y los modos de intermediación de intereses o "policy making" en política indigenista post-ley, son temas no explorados aun desde la politología, lo que retrasa la maduración de las prácticas políticas de los actores. Esta área de la toma de decisiones no se exime de los cambios en los modos de formulación de políticas operado en los años noventa. Ver. Smith (1994) op.cit.; Garretón y Espinoza (1992). Sobre policy making, G. Lembruch y P. Schmitter (ed) Patterns of Corporatist Policy-Making, London, Sage, 1982.

⁽³⁶⁾ Ver. Intervención de Ana LLao, "Mujeres Mapuches y Tierra", y Resoluciones del Encuentro Nacional de Mujeres Indígenas, Temuco 30 de Enero-1º de Febrero, 1995.

⁽³⁷⁾ Informe de la Comisión de Protección Jurídica de Tierras. Relator Juan Carlos Flores. "Seminario ley Indígena, Valparaíso, marzo, 1996". En: Pueblos Indígenas. Nueva Era, Año II(5), octubre 1996, Santiago.

⁽³⁸⁾ "Estado, Sociedad Chilena y Pueblos Indígenas ¿La otra transición democráticas? Notas a propósito de la discusión de una nueva Ley Indígena". En: Nutram año VII(1), enero 1991, Santiago.

⁽³⁹⁾ Es elocuente la estrategia contemplada por ENDESA si no logra el traslado de las familias pehuenches y la autorización de CONADI: acabar con la Ley Indígena por via judicial probando su inconstitucionalidad.

⁽⁴⁰⁾ Sabemos de la existencia de un estudio de tierras atacameñas encargado por CEPI, pero se desconoce su paradero.

⁽⁴¹⁾ El M. de Bienes Nacionales destinó un presupuesto de $ 220 millones en 1996 para el catastro aymara. No cabe descatar a priori la posibilidad de fondos de la banca multilateral "porque Hacienda no quiere", sin haber hecho los planteamientos políticos previos y sin una evaluación ex ante del proyecto(s).
Sobre experiencias en otros países ver: Shelton Davis: Protecting Amerindian Lands. A Review of World Bank Experience with Indigenous Land Regularization Programs in Lowland South America, Report Nº 19, LATEN World Bank, 1992.

⁽⁴²⁾ La CEPI realizó un valioso esfuerzo de investigación de conflictos de tierras, que permitió definir prioridades y estrategias inmediatas para el Fondo de Tierras de la naciente CONADI. Hasta 1996 ese diseño fue el que informó la política de tierras.

⁽⁴³⁾ Un dato relevante es el sondeo realizado por la transnacional Simpson Paper durante 1996 en la zona de Pitrufquén-Gorbea en busqueda de suelos planos hay clases III a V para fines de establecer plantaciones mecanizadas en extensiones de 20.000 hectáreas. Todos los propietarios consultados están dispuestos a vender a valores fluctuantes entre US$ 800 a US$ 2.500. (S.P. ofrece US$ 600 por hectárea). Si se considera que aquella es la zona de mayor potencial agroindustrial es posible proyectar la situación en otras zonas de la misma región. (Comunicación personal de corredores de propiedades ejecutores del sondeo.)

⁽⁴⁴⁾ Forestal Mininco compró en 1996 entre 10 a 15 predios mensuales entre la VIII y IX Regiones, de tamaño medio y pequeño, operando a través de una empresa subsidiaria Forestal Santa Filomena, encargada de las compras y saneamiento de los títulos (proceso engorroso tratándose de pequeña propiedad mucha de ella en manos de sucesiones)

⁽⁴⁵⁾ En el mismo sentido opina el Fiscal de MIDEPLAN Sr. Alfonso Lazo. En: Pueblos Indígenas. Nueva Epoca. II Nº 5, 1996

⁽⁴⁶⁾ Los conceptos de vigencia, eficacia y eficiencia de la ley son particularmente útiles para el análisis de leyes sobre temas especiales tales como medio ambiente, indígenas, mujeres, niños. Ver Rafael Valenzuela "Derecho", en F.Soler (ed). Medio Ambiente en Chile, 1985, y A. Squella Derecho, desobediencia y justicia, Valparaiso, 1977.

⁽⁴⁷⁾ Ver, exposición de Carlos Figueroa "La apertura de espacios, la ley y la política". En: Seminario Política de Igualdad de Oportunidades, SERNAM, Santiago, 1994.

⁽⁴⁸⁾ Es conocida la existencia de dos grandes tradiciones jurídicas en occidente respecto a la relación judicial-administrativa. La tradición anglosajona y la de Europa continental y América Latina En el primer caso existe un fuerte rol judicial en materias de política pública de toda índole. En el segundo caso el Poder Judicial ha estado más subordinado a los demás poderes del Estado. En el caso chileno, la institucionalidad vigente después de 1980, ha puesto al país en una posición intermedia esas dos tradiciones del mundo moderno-occidental. (C. Bauer 1993. Lo que sigue está tomado de su texto).

⁽⁴⁹⁾ Ver C.Bauer (1993); H. Caldera (1990); J.L.Cea (1988).

⁽⁵⁰⁾ Art. 20 de la Constitución.

⁽⁵¹⁾ E. Soto Kloss, "1976-1986, Diez años de recursos de protección: Una revolución silenciosa", Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 83, 1986.

⁽⁵²⁾ De parte del movimiento indígena y grupos indigenistas ha habido una actitud pasiva, que centra la atención cada año en la asignación de fondos del presupuesto público a la CONADI, para que ejecute programas al modo de un "FOSIS indígena", encargue estudios y compre algunas tierras, además del cumplimiento de funciones legales (conciliación, defensa jurídica, entrega de certificados de calidad indígena, etc.)

⁽⁵³⁾ Ver Informe del Abogado Sergio Oliva al Jefe del Departamento de Tierras de la Corporación Nacional de Desarrollo Indigena (ms), Temuco, 1996.

⁽⁵⁴⁾ Esto requiere que CONADI cuente con el catastro y cartografía de las tierras indígenas, georeferenciadas en Coordenadas UTM.

⁽⁵⁵⁾ Hasta ahora la CONADI se ha limitado a subsidiar la solicitud de derechos de agua por parte de comunidades ypersonas indígenas, en una práctica artesanal y poco audaz.

⁽⁵⁶⁾ Ver J. Bengoa: "La Cuestión Indígena y la situación de las minorías". Proposiciones Nº 18, 1990, p. 249.
La CONADI en su Agenda 1996-2000 vuelve a reponer el tema en las mismas coordenadas.

⁽⁵⁷⁾ Varios defensores a ultranza jamás leyeron con atención el breve texto del proyecto de reforma constitucional y la expresión "pueblos" tal como se usa en el Artículo 1º, contradictoria en estricta lógica etonopolítica.
Otro efecto de la insistencia en el carácter simbólico de la reforma, fue restarle importancia a ese mero formalismo; desde las opiniones académicas de un Pedro Morandé, hasta la crudeza de un lider mapuche: "Nuestra gente no come de reconocimiento constitucional. Queremos ley ahora". Ambos son extremos de un mismo planteamiento.

En un país unitario que apenas permite para sus ciudadanos una democracia protegida, una débil regionalización y escasa descentralización, amén de una creciente intolerancia, no existen las mínimas condiciones para un reforma constitucional que trate los asuntos indígenas en toda su profundidad. Como se comprobó en la transición, no sólo Leviatán vuelve por su fueros. Hay un vacío más profundo a subsanar previamente, a nivel de cultura y lenguaje ciudadano para tratar lo étnico en sus propios términos, sin ser traducido a términos de lo social (pobreza) o lo agrario (campesinos) o a fantasmas nacionalistas. Nuevamente, la construcción social de la cuestión étnica ahora como parte integrante de la modernidad.

⁽⁵⁸⁾ Art. 26 Borrador de Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas. Un comentario a las debilidades en el artículo de Andrew Gray "Protección Internacional de los Derechos Indígenas: El Subsuelo -¿olvidado o ignorado?". Boletín IWGIA Nº 3, julio 1993, Copenhague.

⁽⁵⁹⁾ Art. 30, Ibid

⁽⁶⁰⁾ El inciso 24 del Art. 19 de la Constitución es uno de los más extensos de la Carta Fundamental de un país esencialmente minero. Este rango constitucional del derecho minero no es una novedad introducida por los militares. Fue establecido ya en la reforma constitucional de 1971, aprobada por unanimidad por el Parlamento, modificando la Constitución de 1925 para nacionalizar la gran minería del Cobre.

⁽⁶¹⁾ Nota histórica. El carácter de propiedad del Estado de las minas es una herencia colonial de gran arraigo, que recogieron todos los Códigos mineros republicanos. De allí la dificultad para plantear un cambio en esta concepción, pero también radica allí parte de la explicación de los problemas de los indígenas e invadidos de ayer y de hoy. Curiosamente, los abogados suelen desconocer la historicidad de la norma, y solo atinan a defenderla.

Felipe II, el genial organizador del Imperio Español, fue el verdadero padre de la legislación minera especial tal como se la concibe en los tiempos actuales. Si bien hay normas del siglo XIV, con las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno dictadas por Felipe II válidas para España y América, se asentó el dominio real sobre el subsuelo. Lo que hizo este monarca del siglo XVI fue recoger la herencia jurídica de otro imperio, el romano, que a la par de sus conquistas estableció el dominio del Emperador sobre las minas. En definitiva, imperios buscadores de oro y plata, normaron para cautelar su dominio más preciado.

Es curioso también constatar, que la norma romana previa al tiempo de conquistas y sometimiento de "barbaros", en el bienamado derecho romano preimperial de los abogados, las minas fueron consideradas como una dependencia de la propiedad de la superficie y por consiguiente, como de dominio privado. Tal como piensa un indígena de hoy, la regla clásica era "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum: la propiedad del suelo implica la propiedad de la parte superior y de la parte inferior". Por cierto, volver a esa norma clásica, tal como lo exigen las organizaciones indígenas hoy implicaría, además de contrariar el fundamento de la nacionalización del cobre, contrariar toda esa larga tradición jurídica de Occidente de imperios y repúblicas, lo que en un país legalista, minero, y en tiempo de transnacionales, pactos económicos internacionales, FMI, OMC, es algo complejo y titánico, por decir lo menos.

⁽⁶²⁾ Playa es la primera porción de tierra donde llegan las olas hasta la línea dejada por las más altas mareas, es un bien nacional de uso público. La zonas de servidumbre de pesca va desde la playa ocho metros tierra adentro. Los siguientes 80 metros son los terrenos de playa, los que pueden ser fiscales o privados.
En el verano de 1996-1997 se ha reactivado una disputa legal por los terrenos de playa, motivado por la instalación de centros exclusivos de empresas inmobiliarias que han cerrado el acceso a playas,ante lo cual las Intendencias y Ministerio de Bienes Nacionales han tomado medidas para cautelar los derechos nacionales vulnerados. Ver El Mercurio, 12 Enero 1997.

⁽⁶³⁾ Existe también la presión sobre sus terrenos de playa, en particular los que poseen las comunidades ribereñas de lagos, lo que corresponde a un problema de propiedad del suelo. Por cierto no es un problema menor, ya que comunidades de del lago Panguipulli, Ranco, Maihue han perdido parte importante de sus riberas, y en el caso de los lagos Lanalhue y Caburga, se han perdido todas las tierras mapuches ribereñas. Para esto se han utilizado procedimientos de arriendo a 99 años antes de la Ley 19,253, y después de ella, a 5 años renovables automáticamente; también han sido permutados o comprados fraudulentamente.

⁽⁶⁴⁾ De acuerdo al D.F.L. Nº 340 de 1960, la Subsecretaría de Marina tiene la facultad de conceder en concesión el uso particular de las playas y terrenos de playa fiscales, asi como de rocas, fondo de mar, porciones de agua dentro y fuera de bahías, del mar territorial de Chile y de los ríos y lagos navegables por embarcaciones de más de 100 toneladas.

⁽⁶⁵⁾ Definido en el Código de Aguas, y suceptibles de constituir derechos de aprovechamiento: Aguas corrientes y detenidas correspondientes a lagos y lagunas navegables por buques de más de 100 toneladas, ríos, esteros, pantanos, excepto aquellas aguas que nacen y mueren en un mismo predio.

⁽⁶⁶⁾ Estas áreas pueden corresponder a playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean navegables por buques de más de cien toneladas.

⁽⁶⁷⁾ Jaime Muñoz "Política Nacional de Aguas y la Escasez del Recurso". En: Seminario Sobre Política Nacional de Aguas, CEPAL-DGA, Agosto 1991.

⁽⁶⁸⁾ Muñoz (1991) Ibid.

⁽⁶⁹⁾ E. Brown "Disponibilidad de recursos hídricos en Chile en una perspectiva de largo plazo". En O.Sunkel (ed), 1996.

⁽⁷⁰⁾ E. Frei R-T, Mensaje Nº 05-333 "Formula Indicación al Proyecto de Modificación del Código de Aguas", Santiago, 4 de julio de 1996.

La Comisión Especial de la Cámara de Diputados a cargo del Estudio del Régimen Jurídico de las Aguas, y revisión del Código respectivo, está presidida por el Sr. Mario Acuña (DC), e integrada por los siguientes parlamentarios: Jorge Pizarro, Hosain Sabag, Exequiel Silva (DC); Rene Manuel García, Eugenio Munizaga, Pedro Alvarez-Salamanca (RN); J.Antonio Coloma, Víctor Pérez (UDI); Armando Arancibia, Juan Pablo Letelier (PS); Guido Girardi, Octavio Jara (PPD).

⁽⁷¹⁾ Los parceleros de la Reforma Agraria recibieron apoyo del SAG a partir de 1985, que les regularizó sus títulos de derechos de agua. (Urrutia, 1989)